Notadamente, o sistema tributário brasileiro é reconhecido pela elevada carga tributária incidente sobre bens de consumo, de tal modo que o ICMS consiste na maior fonte de receita arrecadatória dos Estados-membros da Federação. Dessa forma, a matéria que trate dos critérios de tributação de ICMS adotados pelo legislador estadual é, sem dúvida, dotada repercussão econômica e social, podendo gerar gravames sensíveis à ordem pública e econômica de estados e Distrito Federal, em virtude do possível decréscimo dos níveis de arrecadação de receitas desses entes federados.
Nesse cenário, as lojas americanas discutem, em sede de Recurso Extraordinário nº 714.13 (Tema 745), se as alíquotas de ICMS aplicadas aos serviços de comunicação e de energia elétrica pelo Estado de Santa Catarina violam, ou não, o princípio da seletividade. Especificadamente, em mandamus impetrado na origem, o contribuinte reclama a abusividade da alíquota de ICMS de 25 % incidente sobre a aquisição de energia elétrica e os serviços de telecomunicação no Estado de Santa Catarina, pleiteando a existência de direito líquido e certo de se utilizar da alíquota geral de 17%, haja vista que alega que, de acordo com o parecer da PGR, há previsão legal expressa acerca da essencialidade de energia elétrica e telecomunicações no art. 10 da Lei 7.883/1989.
A pretensão da recorrente encontra arrimo no art. 155, § 2º, III, da Constituição da República, in verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. (g.n.).
Com base nesse excerto do Texto Magno, surgem inúmeras interrogações quanto à seletividade, tais como: seria a técnica da seletividade de observância obrigatória ou facultativa pelo legislador infraconstitucional? O Judiciário estaria atuando como legislador positivo, caso impusesse uma alíquota de ICMS a ser calculada na venda de bens e serviços, em especial, de energia elétrica e de comunicação?
Pois bem, nesse propósito, a doutrina majoritária, em sintonia com o pleito do contribuinte, preleciona que, embora se reconheça que a disposição normativa do art. 155, § 2º, III, CF possa ser vista como uma faculdade, caso o legislador tenha optado por discriminar as alíquotas de ICMS pelo critério da seletividade, a graduação das alíquotas quanto aos demais bens e serviços impõe-se como medida obrigatória a ser desempenhada na atividade legiferante.
Nessa esteira de entendimento, os bens e serviços mais essenciais deveriam ser tributados de forma mais onerosa, enquanto aqueles considerados como supérfluos deveriam ser tributados de forma menos severa. A propósito, é indubitável o caráter de essencialidade inerente ao consumo de energia elétrica e aos serviços de comunicação na sociedade contemporânea.
Cita-se, ainda, a lição do Ilustre tributarista Roque Antônio Carraza, segundo o qual, a norma da seletividade extraída do art. 155, § 2º, da CF é de aplicação direta e obrigação, e não mera faculdade legislativa. Veja-se que tal premissa sequer reconhece a possibilidade de o legislador infraconstitucional eleger o critério da seletividade como passível de escolha, determinando, desde logo, a sua imperatividade como decorrência da Carta Maior.
De outro lado, o Fisco ancora-se na interpretação literal do dispositivo constitucional retromencionado, alicerçando-se na escorregadiça argumentação de que o legislador constituinte utilizou da expressão “poderá”, de tal sorte que a seletividade não seria norma de aplicação cogente na fixação de alíquotas de ICMS. Tal entendimento, no entanto, não merece prosperar, sob pena de o contribuinte ser excessivamente onerado de forma desarrazoada, posto que, como bem explanado no parecer exarado pela PGR, não faria sentido tributar bens essenciais sem qualquer critério, quando se tem à disposição marco principiológico apresentado pelo próprio constituinte.
Inobstante tais divergências doutrinárias, é inquestionável o fato de que, adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS-, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
Dessarte, qual é o objeto da seletividade (art. 155, § 2º, III, CF)? Poderia a essencialidade transbordar a mercadoria para atingir pessoas? Será que a energia elétrica consumida por parcela mais rica da população deve ser gravada por maior imposto ou deve-se respeitar exclusivamente a essencialidade do bem para o mercado consumidor independentemente de quem a consome? Será que o princípio da capacidade contributiva afeta a essencialidade? Tais questionamentos representam apenas algumas das celeumas a serem enfrentadas pelo STF em matéria de RE.
Por fim, ressalta-se que, para efeitos desta reflexão, não se tem como objetivo o exaurimento o tema abordado, mas tão somente aportar algumas considerações para o debate das questões ora suscitadas. Faz-se, portanto, imprescindível acompanhar o deslinde do julgamento do RE 714.139 perante o STF, o qual, por ora, encontra-se suspenso pelo pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.