Não raro, o contexto de crise econômica resulta na necessidade de uma drástica redução de despesas por parte do gestor, evitando uma possível asfixia financeira da companhia. Diante desse cenário, é comum que, na priorização de custos para a manutenção da atividade empresarial, opte-se por outras despesas em detrimento dos tributos – tais como o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) –, ainda que estes últimos tenham sido devidamente declarados.

Quando do julgamento do recurso ordinário em habeas corpus nº 163.334/CE, em 2019, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o não recolhimento de ICMS regularmente declarado configura a prática do crime contra a ordem tributária previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 (deixar de recolher valor de tributo descontado na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos). O entendimento da Corte Suprema foi pela criminalização de uma conduta que se assemelha à apropriação indébita, no sentido de que o agente se apropria de valores que lhe haviam sido confiados em guarda.

Nesse sentido, vide Lei nº 8.137/90: Art. 2° Constitui crime [contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas]: […] II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Nesse sentido, os Tribunais Superiores passaram a compreender que o valor do tributo incide sobre o custo final da mercadoria, repassado ao consumidor; desta forma, o não pagamento do imposto aos cofres públicos configura uma indevida apropriação do valor já recolhido pelo empreendedor. O numerário recolhido a título de ICMS no ato da venda não integra, assim, o acervo patrimonial do comerciante, que meramente detém sua posse temporária, na qualidade de depositário, até realizar o redirecionamento ao ente público cabível.

Em 2019, ocorreram quase 40 operações ostensivas, indicando uma intensificação nas ações de combate à sonegação e, ao mesmo tempo, atendendo um anseio dos Estados. Outrossim, ainda, no ano passado também foi o tributo que teve maior número de cobranças de dívidas da última década no Rio Grande do Sul, com constituição de dívida que transborda dos R$ 2 bilhões.

Assim, em um contexto prático, o não recolhimento de impostos regularmente devidos tende a acarretar a instauração de procedimento fiscal e criminal, ainda que não se desconheça que o cenário financeiro atual se mostra caótico e dificulta o adimplemento dos encargos devidos à Administração Pública. Outrossim, a crise financeira ensejada pela pandemia de covid-19 que perdura nos últimos meses também resulta na asfixia patrimonial de empresas, tornando ainda mais complexa a quitação dos débitos fiscais.

É importante registrar, por fim, que o não pagamento de outros tributos que possuem sistemática de recolhimento similar ao do ICMS, como o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), de competência federal, também poderá ser considerado para fins de enquadramento do delito de apropriação indébita tributária – já que, na linha do que decidiu o Supremo Tribunal Federal,  também  foram cobrados de terceiros, porém não repassados aos cofres da União, não importando se foram declarados.