Depois de anos de debates e incontáveis ações judiciais cujo objetivo era determinar qual seria o imposto incidente sobre os medicamentos produzidos sob encomenda por farmácias de manipulação, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou, em 2020, o Tema 379, fixando a seguinte tese: “No tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor.”

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, para chegar a esta tese, isolou o caráter primordial das operações de (i) compra de medicamentos “em prateleira”; (ii) encomenda de medicamentos manipulados por farmacêutico e sob encomenda.

Na primeira operação, de compra de medicamento “pré-fabricado” e diretamente em prateleira, conclui-se que há características indissociáveis do conceito de circulação de mercadoria, configurando fato gerador e hipótese de incidência do ICMS, cuja alíquota é maior.

Por outro lado, na segunda operação, de contratação do serviço do farmacêutico para manipulação do medicamento desejado, por mais que haja uma circulação de produto, foi estabelecido que a essência dessa transação é a contratação do serviço do profissional. Ou seja, nesta hipótese, o serviço prestado transborda a mera circulação de mercadoria, sendo este o caráter predominante da operação, que deverá ser tributada pelo ISSQN, de menor alíquota.

Desse modo, as farmácias que foram e/ou estiverem sendo cobradas por ICMS nas operações de manipulação de medicamentos poderão ajuizar ação para reaver os valores pagos indevidamente, bem como para que o imposto incidente nessas transações seja o ISSQN, barateando o custo fiscal da operação.