A Lei n.º 14.133/21, conhecida como a Nova Lei de Licitações, alterou dispositivos da legislação anterior (Lei n.º 8.666/93) que afetam de forma substancial o Direito Administrativo e suas correlações com o Direito do Trabalho.

Dentre as inovações perceptíveis na normativa, apontamos questão atinente à responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento de encargos trabalhistas nas contratações que envolvam terceirização de mão de obra.

O art. 71 da Lei n.º 8.666/93 já delimitava as hipóteses de eventual responsabilização do ente público ao dispor que “o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”.

Em seu parágrafo primeiro, dispunha que “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

A questão sempre suscitou divergências jurídicas. Todavia, ao longo dos anos, firmou-se o entendimento nas Cortes Superiores de que a Administração seria responsabilizada por tais encargos tão somente quando houvesse prova de sua omissão em fiscalizar o contrato.

Tal entendimento foi preconizado pela Súmula 331 do TST que, em trecho específico, alude: “os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa, no cumprimento das obrigações da lei 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.

No entanto, mesmo com a edição da referida súmula, várias são as ressalvas à forma de caracterização da mencionada omissão. Isso porque diversos Tribunais do país passaram a aplicar o entendimento de que o simples inadimplemento de verbas trabalhistas caracterizava, sim, ausência de fiscalização. A prática, por sua vez, era suficiente para reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público.

A partir disso, e com o claro intuito de dirimir a controvérsia, a Nova Lei de Licitações manteve em sua integralidade o disposto no caput do art. 71 da legislação anterior, mas acrescentou uma ressalva à regra geral.

Passou a vigorar, portanto, o art. 121, §2º, com a seguinte redação: “Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado”.

Observa-se que a normativa dispôs expressamente qual seria a única hipótese de responsabilização da Administração Pública, restringindo a subsidiariedade. Da mesma forma, de modo a delimitar ainda mais essa restrição, determinou o que se compreende por serviço contínuo e exclusivo de mão de obra.

É a disposição constante no art. 6º, inc. XV: “Para os fins dessa lei, consideram-se: XVI – serviços contínuos como regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação de serviços; b) o contratado não compartilhe recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado não possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos”.

À luz de tais disposições, compreende-se que a Lei n.º 14.133/21 trouxe premissas que nitidamente têm por objetivo restringir os casos nos quais é reconhecida a responsabilidade da Administração Pública sobre relações trabalhistas firmadas por terceiros.

Todavia, compreende-se que tais medidas, embora mais expressivas que as constantes na Lei n.º 8.666/93, ainda serão alvo de controvérsias que, necessariamente, serão dirimidas pela intervenção do Poder Judiciário. A segurança jurídica que se almeja com a delimitação dos casos de subsidiariedade somente será alcançada com a criação de jurisprudência específica, em idêntica semelhança ao ocorrido em 1993 com a promulgação da antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Ainda haverá uma lacuna a ser preenchida, dispondo quais os limites da intervenção dos entes públicos sobre a tomada de mão de obra terceirizada, relacionando-a com a fiscalização dos contratos administrativos e delimitando quais são, efetivamente, seus deveres e obrigações perante os subcontratados.

Em nosso ponto de vista, não se poderá imputar à Administração Pública a supressão de verbas previdenciárias, por exemplo, se o particular contratado for obrigado por disposição do edital a comprovar, mensalmente, o recolhimento.

Da mesma forma, não se pode reconhecer ausência de fiscalização do ente público que não tem ciência do atraso no pagamento das verbas salariais, por exemplo. À Administração Pública cabe o dever de fiscalizar, por meio de medidas inclusive coercitivas (como apresentação mensal de CNDT, por exemplo), mas a ela não pode ser dirigida a obrigação do contratante direto, como se empregadora fosse.

Nesse contexto, restará ao Poder Judiciário e aos órgãos administrativos determinar especificamente, e sem margem para interpretações obscuras, sobre quais casos implicariam falha no dever fiscalizatório para, a partir de então, resolver questões inerentes à responsabilização.

Somente assim os entes públicos e seus respectivos gestores poderão atuar com segurança e em estrita obediência aos limites contratuais, possibilitando a penalização, de quem quer que seja, pela inobservância de eventuais direitos, tornando a contratação pública um instrumento eficaz e que não incentiva a supressão de verbas e obrigações de natureza trabalhista.